摘要

繁荣的城市轨道交通建设大大缓解了城市交通的压力，对城市经济的发展起到重要的推动作用。在国家政策的推动下，越来越多城市轨道交通采用PPP模式进行投资建设。然而在项目的运营阶段，一些项目公司缺乏成熟的运营体系和经验管理，从而选择委托运营的模式。本文对城市轨道交通PPP项目中的委托运营模式进行分析，以期对今后轨道交通PPP项目的运营实施提供参考。

关键词  城市轨道交通  PPP  委托运营

0 前言

城市轨道交通是现代城市交通系统的重要组成部分，具有投资金额大、时间周期长、公益性显著等特征。自2014年以来越来越多的城市轨道交通项目采用PPP模式，不仅可以缓解财政压力，解决地方政府性债务过高的问题，而且引入社会资本方，利用其投融资、建设、运营等方面的经验，提升城市轨道交通的供给效率和服务质量。本文在分析委托运营模式合法性的基础上，通过对比其他运营模式展现委托运营模式的优势，并结合城市轨道交通的特殊性对运营模式的选择提出自己观点。

1 运营模式的分类

通过梳理国内城市轨道交通PPP项目中运营阶段的运营模式，主要分为项目公司自行运营、项目公司委托运营，其中委托运营方式包括委托第三方运营商和委托政府方出资代表两种。

1.1 项目公司自行运营

根据目前我国城市轨道交通实施现状，运作模式主要分为：“网运分离”模式、“A+B”模式和整体PPP模式。在“网运分离”模式和“A+B”模式中，政府对运营阶段社会资本方的选择一般会有相应运营资质要求，因此这两种模式下的项目公司一般有相关运营经验，会选择自行运营模式，负责线路的运营管理、设施设备的维护、更新改造及追加投资等。

1.2 项目公司委托运营

在整体PPP模式中，具备建设、运营一体化的社会资本方少之又少，一些社会资本方缺乏成熟的轨道交通运营经验和运营管理体系，会选择将特许经营期间的运营事务进行委托，把运营筹备及运营管理等事务委托给第三方专业运营商或委托轨道交通集团即政府方出资代表实际运营。

2 委托运营的合法性分析

由于PPP项目具有一定的特殊性，项目公司如将特许经营期间的运营事务进行委托，该委托运营行为是否合法？特别是项目公司委托政府方出资代表实施运营是否合法有效，此种情况更具争议性。

2.1 我国立法现状

笔者通过梳理我国相关法律、法规、规章及规范性文件，对于PPP项目的委托运营并没有法律、法规等禁止性的规定，只有《财政部关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财经[2018]54号）提到：“不得弱化或免除社会资本的投资建设运营责任，不得向社会资本承诺最低投资回报或提供收益差额补足，不得约定将项目运营责任返包给政府方出资代表承担或另行指定社会资本方以外的第三方承担”。由于该通知不属于强制性的法律法规，其法律效力适用性存在局限。因此，在我国现有法律规范的现状下，项目公司是否可以选择委托运营？将运营业务全部委托是否合法？在不同城市的轨道交通PPP项目运营中存在不同的争议和不同的做法。

2.2 委托政府方出资代表的争议

在一些城市轨道交通PPP项目中，项目公司将项目的运营业务委托给政府方出资代表具体实施，对该种委托运营方式存在较大争议。

有观点对此持反对意见，认为国家在基础设施等公共项目中推行PPP模式，使更多民间资本参与其中，旨在提高公共产品的供给效率，在政府与社会资本之间合理分配风险的同时，实现政府职能转变，激发公共项目活力，但项目公司将特许经营期间的运营事务反委托给政府方出资代表来实施，致使政府与社会资本的深度合作流于形式，实质上应属于BT模式，而财政部、发改委等四部门联合发布的《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预[2012]463号）明确禁止在PPP项目中采用BT模式，因此该委托运营模式不具有合法性。

另一种观点对此持肯定的态度，认为法律法规对运营事务反委托政府方出资代表没有禁止性的规定，根据“法无禁止即自由”的原则，在无法律禁止性规定的情况下，该委托运营行为不能当然质疑其合法性。

2.2.1 合法性的判定

笔者认为，判定项目公司将运营事务委托政府方出资代表是否合法，需要综合考量以下几个方面。

第一，法律规范对此有无禁止性的规定。上文对委托运营模式已经论述了我国法律、法规、规章等法律规范均无禁止性规定，只是禁止社会资本方运营责任的转移。因此从法律规范的角度来看，委托政府方出资代表实施运营，符合法律规定。

第二，是否符合招投标文件的要求。根据《招标投标法》第四十六条的规定，中标合同不得背离招投标文件的实质性内容，即项目公司将特许经营期间的经营事务委托给政府方出资代表，必须以招投标文件为依据，否则PPP项目合同对委托运营的约定因违反《招标投标法》第四十六条的禁止性规定而无效。实践中有些项目在招投标过程中，政府的招标文件只载明运营事务可以委托，投标人以承诺函的方式承诺如中标则将项目运营事务委托给政府方出资代表。学界主流观点认为，投标人发出的承诺函属于要约，而中标通知书属于承诺，因此，在招投标阶段不管是政府的招标文件明确将运营事务委托政府方出资代表，投标人进行实质性的响应，还是投标人以承诺函的形式向招标人承诺委托政府方出资代表，这两种情况下，在招标人发出中标通知书后，PPP项目合同中约定委托政府方出资代表运营均可视为该委托行为有招投标文件的依据，未违背《招投标法》第四十六条的规定。

第三，是否实质上属于法律禁止的BT模式，即需要厘清BT模式与PPP模式的区别。有观点认为将运营事务委托政府方出资代表实施，项目公司在项目中仅负责投融资及建设，在项目竣工验收合格后，仍由政府实施运营管理，实质上系披着PPP“外衣”的BT模式。

在BT模式（Build—Transfer）中项目投资人对项目进行投融资和建设，项目竣工验收合格后移交给政府或业主，政府或业主按照回购协议约定分期向投资人支付项目总投资及合理收益并获得项目所有权。根据财政部颁布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号文）中对PPP模式的定义，PPP模式最重要的特征是通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报。这也是PPP模式与BT模式主要区别。项目公司的投资回报机制一般为：客运收入+非客运收入+基于绩效的政府可行性缺口补助。

项目公司将运营事务委托给政府方出资代表，从表征上看，项目公司似乎在项目完成建设后即退出项目后续的运营管理，但实质上项目公司与政府方出资代表只是成立委托关系，与一般的政府外包型服务合同本质上没有区别，且项目运营阶段的责任仍由项目公司承担。在运营阶段政府不是通过分期付费获得项目所有权，而是作为项目的监管者，监督项目公司的运营情况并且根据约定的运营服务标准进行绩效考核，将考核结果与可行性缺口补助挂钩，在约定的运营期届满项目公司无偿向政府移交项目所有资产。因此，根据运营期间项目公司运营责任的承担以及投资回报机制的设置，即使政府方出资代表实施项目的运营管理，仍不属于BT的运作模式。

3 委托运营模式的优势

3.1 解决社会资本方运营管理水平的不足

由于在轨道交通PPP项目中总投资额过大，导致社会资本方的门槛过高，社会资本方以施工类投资人为主，财务类投资人次之，专业运营商较少，缺乏城市轨道交通建设、运营一体化的社会资本方。通过采取委托运营模式，解决社会资本方缺乏成熟的运营经验和管理体系的问题。

3.2 适应我国城市轨道交通的发展

随着我国城市轨道交通领域引进现代有轨电车、全自动驾驶、自动导轨系统（APM）等新技术后，在运营管理上与常规的地铁线路有较大差异，更需要轨道交通领域专业的运营商来具体实施，并且在此过程中专业运营商可以发挥专业优势，降低运营管理成本，促进轨道交通管理水平质量的提升。

3.3 形成一体化运营的格局

政府方和项目公司在选择委托的运营商时，会考虑其他线路已提供运营服务的运营商具备该城市轨道交通线路前期运营经验的优势，且政府方出于整合各线路资源、促进公共利益的角度，特别是在委托政府方出资代表的情况下，一般会选择同一运营商，从而快速整合各线路之间的联动协调问题，形成各线路一体化的运营格局，促进各线路的统筹、协调、联动和资源的共享。

4 结语

通过以上分析，笔者认为如在特许经营期间选择委托运营模式，将运营业务委托政府方出资代表的方案更具有优越性。此方案不仅具有委托运营的共性优点，而且相比较委托第三方运营商的优势还在于，利于该项目下的资产全生命周期的管理工作。因为政府背景的企业是轨道交通线路资产的最终所有者，长期负责实施项目的运营管理工作，有利于资产从规划、采购、验收、使用、维修、报废、处理全生命周期的管理，有利于线路资产更新改造资金的落实，提升线路的使用效率。

参考文献

[1]陶涛.城市轨道交通运营筹备实务分析.综合运输，2015年第3期

[2]贾康、孙洁.公私伙伴关系（PPP)的概念、起源、特征与功能.财政研究，2009年第3期

[3]湛中乐、刘书燃.PPP协议中的公私法律关系及其制度抉择.法治研究，2015年第6期

[4]陈江.竞争性合同招标是政府采购的最重要的管理工具和方式——一种经济学途径的语义分析.兰州学刊，2005年第4期

[5]曹珊.政府和社会资本合作项目法律实务.北京：法律出版社，2014年版

[6]北京英舜律师事务所.PPP政策解读及案例分析.北京：法律部出版社，2015年版

[7]吕汉阳.PPP模式全流程指导与案例分析.中国法律出版社2016年版

[8]赵军.新建轨道交通运营筹备管理工作探讨.中国工程咨询，2013年第4期

[9]周兰萍.PPP项目运作实务.法律出版社，2016年版

[10]周月萍、周兰萍.PPP项目困境破解与再谈判.法律出版社，2019年版

[11]廖德金.浅谈城市轨道交通投融资模式.铁道勘测与设计，2012年第2期

[12]王丽洁.城市轨道交通项目融资模式及风险分析.财会研究，2013年第3期

[13]张泓、刘勇、董三喜.世界七大城市地铁投融资实例分析及其借鉴.城市轨道交通研究，2007年第10期

[14]张晓莉.城市轨道交通发展模式研究.北京：中国铁道出版社,2010年版

作者简介

裴德伟：北京盈科（成都）律师事务所高级合伙人律师

张洁：北京市盈科（深圳）律师事务所专职律师