导语

晶型专利是药品专利保护中的重要环节，同一药物的不同晶型可能由于溶解度、熔点、溶出度、生物有效性等理化性质的不同，从而影响了药物的稳定性、生物利用度及疗效。优势晶型获得授权可使原研药的保护期限得到显著延长，也可使仿制药企业形成竞争力的外围专利布局。本文依据相关法律法规并结合典型的无效决定和司法判决，系统梳理专利无效案件中晶型专利新颖性和创造性认定的适用标准，以供读者参阅。

一、晶型专利的新颖性适用标准

《专利审查指南》第二部分第十章5.3用物理化学参数或者用制备方法表征的化学产品的新颖性规定：对于用物理化学参数表征的化学产品权利要求，如果无法依据所记载的参数对由该参数表征的产品与对比文件公开的产品进行比较，从而不能确定采用该参数表征的产品与对比文件产品的区别，则推定用该参数表征的产品权利要求不具备专利法第二十二条第二款所述的新颖性。

与药物化合物权利要求相比，药物晶型权利要求保护范围的界定有其特殊之处。化合物有统一的命名规范，根据化合物的化学命名可推知其化学结构，而药物晶型的命名尚没有统一的规范，通常晶型专利权利要求采用参数特征的形式对其微观结构进行限定。例如，采用粉末X射线衍射（PXRD）分析中的部分特征峰（2θ角或d值）限定、采用PXRD全图限定、采用晶胞参数限定等。

确定权利要求的保护范围之后，新颖性判断的下一步则需要判断权利要求的所有技术特征是否被现有技术公开。在判断专利保护的药物晶型是否被公开时，与判断具体化合物是否被现有技术公开的方法相同，从法律层面上大致分为两种情形：一是专利保护的药物晶型是否“实际被公开”，二是专利保护的药物晶型是否“推定被公开”。

晶型专利的新颖性判断包括“实际被公开”和“推定被公开”两种判定方式。

（一）实际被公开判定标准

判定专利保护的晶型是否被实际公开，应当以本领域技术人员的标准来判断权利要求保护的晶型的每一个技术特征是否被对比文件公开。例如，如果权利要求采用PXRD特征峰位置进行限定，判断新颖性时需要考虑晶型的特征峰（包括峰的数量、特征峰的相对强度等）是否被现有技术公开。在专利无效案件中采取整体比对原则，即将涉案晶型专利中的X射线衍射图谱与请求人提供的证据中的衍射图谱进行整体比对，比较二者的峰位置（2θ）、峰强度以及峰形是否匹配，其中最关键的部分在于通过比对权利要求中限定的衍射特征峰的位置。“实际被公开”的判断采用的是新颖性判断的通用规则，即所有技术特征均被公开，或在本领域通常认可的误差范围内被认为实质上公开，则认为权利要求保护的技术方案被“实际公开”。

（二）推定被公开判定标准

现有技术没有公开其制备得到的晶型的PXRD参数，无法与涉案专利保护的晶型进行比对，因而不能认定专利保护的晶型“实际被公开”，其新颖性的争议焦点则集中于专利保护的晶型是否应“推定被公开”。由于相同的结晶方法或者极其接近的结晶方法得到相同结晶的可能性较大，因此药物晶型专利“推定被公开”适用的典型情形是涉案专利和现有技术制备晶型的方法高度近似从而可以合理认为其制备得到的晶型产物相同具有高度可能性。

综上，判断专利保护的晶型是否具备新颖性时，当专利与现有技术相比“技术内容完全相同”，即可直接依据证据公开的事实认定专利保护的晶型不具备新颖性；如果专利与现有技术获得晶型的方式完全相同或者极其接近，那么依据证据证明的事实判断专利与现有技术为相同的晶体存在高度可能性，从而推定专利保护的晶型不具备新颖性。

二、晶型专利的创造性适用标准

“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”所谓“实质性特点”，是指该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的；所谓“进步”是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。判断发明或实用新型对本领域技术人员来说是否显而易见，首先是要正确识别该发明或实用新型相对于最接近的现有技术的区别技术特征，关键是要判断现有技术整体上是否给出某种技术启示，即现有技术是否给出将该发明或者实用新型相比于最接近现有技术的区别技术特征应用到该最接近现有技术以解决其存在的技术问题的启示，如果存在这种启示，会使所属领域技术人员在面对相应技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得发明或者实用新型要求保护的技术方案。

如果某些技术特征是本领域普遍应用的有限手段，则通常应认定其为本领域的常规选择，一般不足以使相关专利或专利申请具备创造性。是否取得预料不到的技术效果，也是判断发明或实用新型专利是否具备创造性的重要因素，而判断是否取得了预料不到的技术效果，首先应当认定专利技术方案具有什么样的技术效果，其次要认定该技术效果相对于现有技术有什么不同，最后是判断该技术效果的不同对本领域技术人员来说是不是预料不到的技术效果。

对于晶型专利而言，晶型开发是本领域技术人员普遍的研究思路，通常利用常规实验手段完成，但如果晶型取得预料不到的技术效果，仍然具备创造性。发明取得了预料不到的技术效果，是指发明同现有技术相比，其技术效果产生“质”的变化，具有新的性能；或者产生“量”的变化，超出人们预期的想象。这种“质”的或者“量”的变化，对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测或者推理出来。当发明产生了预料不到的技术效果时，一方面说明发明具有显著的进步，同时也反映出发明的技术方案是非显而易见的，具有突出的实质性特点，该发明具备创造性。

（2023）最高法知行终1270号判决中认定，本专利权利要求1与证据4的区别在于本专利保护的是吗啉硝唑的具体晶型，具有所限定的X射线衍射图；证据4公开的是吗啉硝唑无定型。各方当事人对此均无异议，本院经审查予以确认。如上所述，由于结合本专利说明书的记载和在案证据，仅能说明本专利要求保护的晶型具有常规的优于无定型的稳定性和流动性等优点，故本专利权利要求1相对于证据4实际解决的技术问题是提供一种吗啉硝唑的特定晶型。相同化合物的无定型或其它晶型结构上的差异仅为化合物分子在微观空间结构上排列不同，对已知化合物进行晶型的开发和研究是本领域技术人员普遍的研究思路，通常也是利用本技术领域技术人员所知晓的晶型制备方法完成的。如上所述，本专利权利要求1相对于证据4实际解决的技术问题仅是提供一种吗啉硝唑的特定晶型。对于本领域技术人员而言，在证据4的基础上，采用本领域通常的实验手段，例如说明书所例举的析晶方法，得到一种吗啉硝唑的特定晶型，无需付出创造性劳动。因此，本专利权利要求1相对于证据4结合公知常识，不具有突出的实质性特点，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

(2023)最高法知行终1082号判决中认定，本案中，本专利权利要求1保护西格列汀二氢磷酸盐结晶单水合物，其分别与证据1的权利要求15及实施例7相比，二者的区别在于本专利权利要求1为西格列汀的二氢磷酸盐结晶单水合物的形式，而证据1权利要求15公开的是西格列汀游离碱及其可药用盐，实施例7则公开的是西格列汀盐酸盐无定形物。本领域技术人员无论是以证据1的权利要求15还是实施例7作为改进基础，均有动机研究其酸的加成盐（包括磷酸盐）及其盐的晶体。一般情况下，不同条件下可能制备出不同的晶型，且不同晶型具有不同的微观结构并具有不同的理化性质。西格列汀二氢磷酸盐结晶单水合物的“热稳定性”和“晶型稳定性”是本领域技术人员不可以预期的技术效果，故本专利权利要求1具备创造性。

(2021)最高法知行终1268号判决中认定，本专利权利要求1请求保护的是已知化合物的一种新晶型，本专利式（I）化合物的结构式、光学构型与证据1的化合物270均相同，区别在于存在的具体形式不同，本专利实施例17-19、比较例2-3所验证的结论是本领域技术人员已知的或可预期的效果。晶体化合物的微观晶体结构变化多样，某一化合物在固体状态下可能基于两种或者两种以上不同的分子排列而产生不同的固体结晶形态，但并非所有的微观晶体结构变化均必然导致突出的实质性特点和显著的进步，故一般不能仅依据微观晶体结构的不接近就认定其结构上也不可能接近。在晶体的创造性判断中，微观晶体结构本身应当结合其是否带来预料不到的技术效果一并考虑。证据3公开了无定型物质通常比结晶物质具有更高的能量，具有更高的溶解度和溶解速度，证据4公开了无定型物质多表现为物质稳定性差、在无定型药物生产制备和贮存过程中可能发生晶型转变，证据7公开了无定型和晶体吲哚美辛在水中的实验溶解度曲线及其实验结论。从上述证据公开的情况来看，本专利比较例1、实施例20所验证的A晶型与无定型之间的溶解度比较结果是本领域技术人员已知或可预期的效果。此外，本领域技术人员有动机基于固体药用物质去研究并获得其药用优势晶型，通常情况下一种固体物质存在多种晶型是可以预期的，而不同的多晶型物质必然存在稳定性数据的差异，基于稳定性数据的不同来选择其中具有较高稳定性质的物质状态并不属于取得预料不到的技术效果。对于溶解度，证据7中公开了不同温度下的溶解曲线，表明晶型与无定型的稳定溶解度存在一定范围内的波动。相对于证据7，对于不同的物质，本专利的溶解曲线并不能说明其晶型与无定型稳定溶解度接近这一技术效果是预料不到的。本专利相对于不同物质的溶解曲线并不能说明其晶型具有预料不到的效果。在此基础上，一审法院认定本专利式（I）化合物相比于证据1的化合物270并未产生预料不到的用途和技术效果，本专利权利要求1不具备创造性，并在此基础上认定本专利其余权利要求均不具备创造性，并无不当。

综上，新晶专利创造性判断的落脚点应当是，该新晶型化合物药物相对于非晶体化合物或者其它晶型而言，是否在活性、药物稳定性、生物利用度等药物特性上，产生了本领域技术人员预料不到的变化。如果产生了本领域技术人员预料不到的变化，则具备创造性；反之则不具备创造性。

三、总结

晶型专利的新颖性判决包括“实际被公开”和“推定被公开”两种情形；晶型专利的创造性判定主要在于判定其相对于非晶体化合物或者其它晶型而言，是否在活性、药物稳定性、生物利用度等药物特性上，产生了本领域技术人员预料不到的变。

综上，判断专利保护的晶型是否具备新颖性时，当专利与现有技术相比“技术内容完全相同”，即可直接依据证据公开的事实认定专利保护的晶型不具备新颖性；如果专利与现有技术获得晶型的方式完全相同或者极其接近，那么依据证据证明的事实判断专利与现有技术为相同的晶体存在高度可能性，从而推定专利保护的晶型不具备新颖性。本文结合实际案例分析晶型专利的新颖性和创造性适用标准，对于制药企业进行专利布局和仿制药企业进行专利挑战具有一定的帮助。

作者简介

王柱 律师

王柱律师，2008年加入北京市盈科律师事务所，现为高级合伙人律师、专利代理师、理工科硕士、盈科北京知识产权法律事务部三部主任、盈科全国化工医药类企业核心技术保护中心主任、律新社2023年度知识产权领域实力律师、中国石油与化学工业联合会知识产权工作委员会专家组专家、中国·山东新旧动能转换高价值专利培育大赛专利评议专家、山东省知识产权服务业协会知识产权专家、昆明市知识产权专家、长沙市海外知识产权维权援助专家、淄博市知识产权专家库专家、海外知识产权纠纷应对指导烟台分中心应对指导专家、国家海外知识产权纠纷应对指导中心山东分中心东营工作站海外知识产权应对指导专家、汕头市知识产权保护中心海外知识产权纠纷应对指导专家、景德镇市海外知识产权纠纷应对指导专家、镇江市海外知识产权纠纷应对指导专家、中国·海淀高价值专利培育大赛专利评议专家、泉创赛高价值专利大赛专利评议专家、珠海市知识产权行政保护技术调查官。

王柱律师擅长知识产权诉讼及非诉业务，业务范围包括核心技术国内外专利布局、自由实施分析报告、商业秘密保密体系建设、专利无效、专利诉讼、商业秘密诉讼、商标诉讼、著作权诉讼及不正当竞争诉讼等。

崔德宝 律师

崔德宝律师，2017年加入北京市盈科律师事务所，现为高级合伙人律师、专利代理师、理工科硕士、盈科北京知识产权法律事务部三部执行主任、国家海外知识产权纠纷应对指导中心山东分中心东营工作站海外知识产权应对指导专家。

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业务范围包括核心技术国内外专利布局、专利导航、专利诉讼、专利无效、自由实施分析报告等。著有《化工医药类企业专利与商业秘密保护》一书。